用人单位调岗如何做才合法？实务丨用人单位如何合法调岗

一、七种调岗法定情形

现行法律体系，给调岗设置了严密的“法定规则”，即以协商一致为原则（《劳动合同法第35条》），法定情形调岗为例外。纵观现行劳动法律体系，法定调岗主要包括七种情形：

（一）协商一致调岗

岗位调整牵涉到劳动者工作内容的重大变化，这样就涉及到劳动合同的变更。

根据《劳动合同法》第35条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，用人单位与劳动者双方协商一致可以进行调岗。

（二）不胜任调岗

根据《劳动合同法》第40条规定，“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”也即，在劳动者不胜任的情况下，用人单位可以安排调整工作岗位。

（三）医疗期满调岗

同样根据《劳动合同法》第40条规： “有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；…….” 按照该规定调岗需要满足1）医疗期满；2）从能从事员工作；3）新工作安排合理的条件。

（四）职业禁忌及健康损害调岗

《职业病防治法》第36条规定，“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。” 第57条“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”。职业禁忌及职业健康损害的情况下，企业具有法定义务将员工调离职业损害岗位。

（五）孕期调岗

我国的《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”，这为孕期调岗提供了法律依据。

（六）推定认可调岗

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据该司法解释规定，员工岗位变更后超过一个月，即视为已经认可调岗。

（七）脱密期调岗

根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知 》（劳部发(1996)355号）第二条“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容”。根据该条规定，如承担保密义务的员工与用人单位在劳动合同中明确约定了脱密期，则可以根据该条规定，在脱密期调整工作岗位。

二、用人单位非法定情形调岗

（一）用人单位在法定情形外，是否有调岗权

显然，上述七种法定形式不能满足企业的用工需求，如果用人单位上述情形外完全不能调岗，则对企业而言显失公平，可能导致限制企业经营发展的后果。并且，现有立法层面上也规定了企业的用工自主权。《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）“一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。...因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

(二) 用人单位非法定情形调岗应注意哪些问题

首先是法律依据的问题，上文提到的是法定调岗的形式，那么所谓的法律依据除了法定之外，还可能包括劳动合同约定、规章制度规定或者集体合同约定等。用人单位在调岗前，应当先衡量一下调岗的依据是否存在及效力如何。在实务中，企业通常约定的调岗情形有：1）符合劳动合同约定的员工身体状况不符合岗位要求、用人单位的经营情况发生异常等情形出现时，用人单位可以调岗；2）在员工违纪达到一定程度时，企业规章制度规定了降职降薪的处罚方式；3）很多企业存在关于利益冲突即近亲属或夫妻间不能同在公司重要利益相关部门任职的规定，否则单位有调整岗位的权利。以上规定没有违反法律的强制性规定的情况下，在具体案例中，可能作为裁判案件的依据或参考。

其次，调岗行为本身也需要具备如下条件：1）调岗的必要性，即出现了特定情形，可能是用人单位原因如业务外包、机构撤销等，也可能是员工原因如身体状况、工作能力、人际关系等原因，致使企业不得不对员工进行调岗；2）调岗行为的合理性，即所调整的岗位符合员工本身的教育背景、技能、薪酬或职级（此点尤重要），不具有惩罚性或者侮辱性；3）调岗经过了必要的程序，用人单位单方调整前，最好先与员工进行协商，调岗过程中充分听取员工意见，最好也能征询工会意见，最后的调岗结果以书面形式告知员工。

综合以上，用人单位对员工进行调岗时，符合上述法定的或者非法定的条件，注意到了调岗时应当注意的情形，则单位可被视为合理地行使了用工自主权，一旦争议进入仲裁或者诉讼程序，被仲裁机构或法院支持的概率要大大提高。

张小虎律师

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注：文章来源http://www.360doc.com/content/16/0204/21/6992686_532760314.shtml